ECLI:NL:RVS:2012:BV5109

Conclusies voor de mer praktijk

• Als mitigerende maatregelen een overtreding van een verbodsbepaling van de Flora- en faunawet niet voorkómen, moet ontheffing van dit verbod worden aangevraagd. Deze maatregelen kunnen wel worden betrokken bij de vraag of afbreuk wordt gedaan aan een gunstige staat van instandhouding van een soort.
• Aan belangenorganisaties kan niet de eis worden gesteld dat hun statutaire doelomschrijving of hun feitelijke werkzaamheden moeten zijn gericht op de specifieke soorten die in een ontheffing worden genoemd.

NB 1: Vergelijk uitspraak 201104809/1/T1/A3.
NB 2: Deze tussenuitspraak is bevestigd in einduitspraak 201104545/1/A3. Omdat de gebreken niet zijn hersteld in het besluit van 29 maart 2012 ter uitvoering van de tussenuitspraak, draagt de Afdeling de staatssecretaris op om een nieuw besluit op bezwaar te nemen.

Casus

Op 5 januari 2010 heeft de toenmalige minister van LNV (nu: staatssecretaris van EL&I) aan de gemeente Purmerend ontheffing verleend voor het beschadigen, vernielen of verstoren van de voortplantings-, vaste rust- of verblijfplaatsen van de bittervoorn. Dit was nodig om werkzaamheden voor de aanleg van bedrijventerrein Baanstee-Noord te kunnen uitvoeren. Naast het bedrijventerrein zal ter compensatie een groenzone worden aangelegd. Het verzoek om ontheffing voor de steenuil, kerkuil en rugstreeppad heeft de minister afgewezen omdat dit gezien de werkzaamheden niet nodig zou zijn.

De minister heeft op 31 mei 2010 de bezwaren van de Stichting Baanstee-Noord en de Stichting Behoud Waterland tegen het besluit niet-ontvankelijk verklaard, omdat ze geen belang hebben bij de ontheffingverlening. Daarna hebben de stichtingen beroep ingesteld. Op 30 maart 2011 heeft de rechtbank het beroep gegrond verklaard en de staatssecretaris opgedragen om met inachtneming van de uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen. Hiertegen heeft de staatssecretaris op 19 april 2011 hoger beroep ingesteld.
Op 21 juni 2011 heeft de staatssecretaris in een nieuw besluit op bezwaar de stichtingen wederom niet-ontvankelijk verklaard wat betreft de bittervoorn en de grutto en voor het overige ongegrond verklaard. Reden hiervoor is dat voor de grutto geen ontheffing is aangevraagd. De werkzaamheden waarvoor ontheffing is aangevraagd, zoals het verplaatsen van vissen, zijn al in maart 2011 afgerond. De rugstreeppad komt niet voor in het plangebied. Maatregelen moeten voorkomen dat het gebied in de toekomst voor deze dieren aantrekkelijk wordt.

Overwegingen van de bestuursrechter
Besluit van 31 mei 2010
De rechtbank heeft volgens de Afdeling terecht geoordeeld dat aan de stichtingen niet de eis kan worden gesteld dat hun statutaire doelomschrijving of hun feitelijke werkzaamheden betrekking moeten hebben op de in de ontheffing genoemde specifieke soorten. Beide stichtingen kunnen dus worden aangemerkt als belanghebbenden.

Besluit van 21 juni 2011
Vervolgens behandelt de Afdeling het nieuwe besluit op bezwaar dat de staatssecretaris na opdracht van de rechtbank heeft genomen.
De werkzaamheden waarvoor ontheffing was verleend met betrekking tot de bittervoorn zijn inmiddels verricht. Omdat de stichtingen het doel van hun beroep niet meer kunnen bereiken en door de ontheffing geen schade hebben geleden, hebben zij geen belang bij het alsnog inhoudelijk beoordelen van het beroep.

Het feit dat de aanvraag om ontheffing deels is afgewezen omdat geen verbodsbepalingen van de Flora- en faunawet (Ffw) worden overtreden, betekent niet dat daar niet tegen kan worden opgekomen. Ook het afwijzen van een aanvraag is een besluit (zie eerder ABRvS 28 september 2011, zaaknr. 201011913/1/H3).
De staatssecretaris heeft terecht het bezwaar met betrekking tot de grutto niet-ontvankelijk verklaard omdat de aanvraag niet was gericht op een ontheffing van verboden met betrekking tot de grutto.
Met betrekking tot de uilen heeft de minister in het eerste besluit gesteld dat geen ontheffing nodig is omdat de voorgestelde compenserende maatregelen voldoende zijn. Niet in geschil is dat de uilen door de werkzaamheden opzettelijk zullen worden verstoord en hun vaste rust- en verblijfplaats zal worden beschadigd, vernield, weggenomen of verstoord. Uit de formulering van de verboden in de artikelen 10 en 11 Ffw leidt de Afdeling af dat alleen maatregelen die overtreding van die verboden voorkómen, kunnen worden betrokken bij de beoordeling of deze verboden worden overtreden.
Alleen het uitvoeren werkzaamheden buiten het broedseizoen en inspectie van gebouwen voor de sloop zijn maatregelen die overtreding voorkomen. Het voor de steenuil optimaal geschikt maken van een groenzone en de aanleg van een alternatieve nestplaats voor de kerkuil, zijn dat niet. Dat betekent dat voor de overtreding van de verboden ontheffing moet worden gevraagd. Volgens de Afdeling had de staatssecretaris moeten beoordelen of de ontheffingsaanvraag voor de uilen kan worden ingewilligd. Daarbij had hij moeten toetsen aan de in artikel 75 Ffw gestelde eisen. Bij de vraag of geen afbreuk wordt gedaan aan de gunstige staat van instandhouding van de soort kunnen ook overige compenserende en mitigerende maatregelen worden betrokken.

Uitspraak
Het hoger beroep van de staatssecretaris over de ontvankelijkheid van de stichtingen is ongegrond.
De stichtingen worden niet-ontvankelijk verklaard met betrekking tot de bittervoorn wegens gebrek aan procesbelang. Omdat geen ontheffing voor de grutto is aangevraagd, laat de Afdeling de beroepsgronden over de grutto buiten beschouwing.
De beroepsgronden met betrekking tot de uilen zijn gegrond. De Afdeling geeft de staatssecretaris de gelegenheid het besluit op bezwaar te herstellen, waarna de Afdeling een einduitspraak zal doen.