ECLI:NL:RVS:2012:BW4511

Conclusies voor de mer praktijk

• In geval dat er sprake is van overgangsrecht weegt de Afdeling, voor het bepalen van de ontvankelijkheid van appellanten, of een beroepsgrond kans van slagen heeft onder huidig recht.
• Bij de omgevingsvergunning voor een activiteit (omgevingsvergunning beperkte milieutoets) moet er in het Besluit m.e.r. uitsluitend naar de kolom activiteiten (=kolom 1) gekeken worden en speelt de kolom gevallen (=kolom 2) geen rol.
• De rechter toetst een verrichte m.e.r.-beoordeling door het bevoegd gezag in beginsel slechts marginaal.

Opm. In deze uitspraak wordt voor het eerst de situatie besproken wanneer er een zogeheten omgevingsvergunning beperkte milieutoets (afgekort: Obm) wordt verleend. In deze zaak gaat het alleen over fictieve situatie omdat het voorliggende besluit nog het oude recht betreft. De Afdeling geeft met deze uitspraak alvast aan hoe er in toekomstige situaties zal worden omgegaan met gevallen die onder de omgevingsvergunning beperkte milieutoets op grond van art. 2.1, eerste lid, onder i van de Wabo vallen. Zie voor uitgebreidere informatie de website van InfoMil.

Casus

Op 29 oktober 2010 heeft het college van B en W van Apeldoorn een milieuvergunning verleend aan Evelop (nu: Eneco Wind) voor het bouwen van een windmolenpark met vijf turbines. Het college had hiervoor al eerder een milieuvergunning verleend die op 4 augustus 2010 door de Afdeling werd vernietigd omdat er geen MER was opgesteld (zaaknr. 200904695/1/M1). Vervolgens heeft het college een nieuw besluit vastgesteld. Hiertegen hebben appellanten beroep tegen ingesteld. Tijdens de beroepsprocedure hebben appellanten een voorlopige voorziening ingediend die werd toegewezen door de voorzitter (zaaknr. 201011900/2/M1 d.d. 4-2-2011)

Appellanten volharden in het standpunt dat een MER had moeten worden opgesteld. Daarnaast hadden er volgens appellanten voorschriften aan de vergunning verbonden moeten worden. Verweerders stellen dat appellanten niet-ontvankelijk moeten worden verklaard omdat er inmiddels volgens huidig recht bij het windmolenpark geen MER hoeft te worden opgesteld.

Overwegingen van de bestuursrechter
Toepasselijk recht
Het Activiteitenbesluit, de Wabo en het Besluit omgevingsrecht zijn per 1 januari 2011 voor windturbineparken gewijzigd. Voor windturbines van D 22.2 van het Besluit mer, die normaalgesproken onder de algemene regels van het Activiteitenbesluit vallen, is per die datum nog steeds een omgevingsvergunning. Deze vergunningplicht geldt voor inrichtingen die zijn aangewezen op grond van artikel 7.2, eerste lid, van de Wm, met uitzondering van categorie 22.2 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer waarop artikel 7.18 van de Wet milieubeheer niet van toepassing is. Vervolgens kijkt de Afdeling in onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer waarin op grond van artikel 7.2, eerste lid, van de Wm activiteiten aangewezen zijn. In categorie 22.2 is in kolom 1 als "activiteit" vermeld:

• tot 1 april 2011: "de oprichting, wijziging of uitbreiding van één of meer samenhangende installaties voor het opwekken van elektriciteit door middel van windenergie"
• vanaf 1 april 2011: "de oprichting, wijziging of uitbreiding van een windturbinepark" Gelet op onderdeel A van de bijlage bij het Besluit milieueffectrapportage zoals dat vanaf 1 april 2011 luidt, is een windturbinepark een park bestaande uit ten minste drie windturbines.

Zowel voor als na 1 april 2011 is het oprichten van een windturbinepark dus als activiteit aangewezen in categorie 22.2 van onderdeel D van de bijlage bij het Besluit mer. De door Eneco aangevraagde windturbines vallen hieronder.
Die oprichting zou onder het sinds 1 januari 2011 geldende recht vergunningplichtig zijn hetzij als oprichting van een inrichting ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo, hetzij is als activiteit ingevolge artikel 2.1, eerste lid, onder i. Hierbij is niet van belang of het windturbinepark tevens voldoet aan de omschrijving van "geval" in kolom 2 van categorie D 22.2, aangezien de Wabo, het Bor en het Activiteitenbesluit naar de in het Besluit mer genoemde "activiteiten" (kolom 1) verwijzen en niet naar de bij die activiteit in kolom 2 genoemde "gevallen".

De Afdeling verwijst nog naar de toelichting bij het wijzigingsbesluit van het Activiteitenbesluit (Stb. 2010, 781, blz. 33 en 34). Hieruit blijkt dat het bevoegd gezag aan de hand van een ingediende aanvraag om vergunning moet bepalen welk van beide vergunningplichten geldt. De aanvrager moet in eerste instantie een aanvraag op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder i, van de Wabo (als ware het een omgevingsvergunning beperkte milieutoets) indienen. Als het bevoegd gezag naar aanleiding van die aanvraag beslist dat een MER moet worden opgesteld, of als de aanvrager heeft verklaard dat hij een MER maakt, moet hij alsnog een vergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder e (de ‘normale’ omgevingsvergunning), aanvragen.

Verschillen tussen beide vergunningen voor een milieuinrichting
In twee opzichten is er een wezenlijk verschil of voor een windturbinepark vergunning ingevolge onderdeel e (de normale), dan wel onderdeel i, van artikel 2.1 van de Wabo (de beperkte) is vereist. Indien de beperkte van toepassing is, geldt:

1. op grond van artikel 5.13b, eerste lid, van het Bor dat deze uitsluitend kan worden geweigerd op de grond dat een MER dient te worden opgesteld;
2. op grond van artikel 5.13a van het Bor kunnen daaraan geen voorschriften worden verbonden.

Redelijke toepassing overgangsrecht
De Afdeling ziet zich voor de vraag gesteld wat het gevolg zou zijn als zij het beroep gegrond zou achten en het bestreden besluit zou vernietigen. In dat geval zou het college van B en W opnieuw op de aanvraag van Eneco moeten beslissen en daarbij weer op grond van het oude recht moeten beslissen. Immers bij de Wabo hoort de Invoeringswet Wabo die bepaalt dat voor het toe te passen recht het moment van de aanvraag bepalend is en dat was voor 1 oktober 2010 (artikel 1.2, tweede lid, van de Invoeringswet Wabo). Onder dat oude recht bestond de omgevingsvergunning beperkte milieutoets nog niet. Er zou dus een normale omgevingsvergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder e, van de Wabo moeten worden verleend of geweigerd.
Terwijl als Eneco nu een vergunningaanvraag zou doen er geen vergunning op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder e van de Wabo meer nodig zou zijn omdat de activiteiten thans onder de algemene regels van het Activiteitenbesluit zouden vallen (opm. uiteraard wel afhankelijk van de uitkomst van een m.e.r.-beoordeling).

De Afdeling overweegt hierom dat een redelijke toepassing van het overgangsrecht is dat bij een besluit op de aanvraag om milieuvergunning voor het windturbinepark dezelfde weigeringsgronden zouden gelden als die nu voor een vergunning op grond van onderdeel i van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo (de omgevingsvergunning beperkte milieutoets) gelden.

Eerst moet worden vastgesteld of het college van B en W zich terecht op het standpunt heeft gesteld dat een m.e.r.-beoordeling niet nodig is. Indien dit het geval is, behoeft geen MER te worden opgesteld en is vanaf 1 januari 2011 voor het windturbinepark een vergunning op grond van onderdeel i van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo (en dus niet de normale omgevingsvergunning op grond van onderdeel e) vereist.

M.e.r.-beoordeling
Bij uitspraak van 4 augustus 2010 in zaaknr. 200904695/1/M1 heeft de Afdeling, onder verwijzing naar het Hof-arrest van 15 oktober 2009 (zaaknr. C-255/08) reeds onder meer overwogen dat de Afdeling het niet bij voorbaat uitgesloten acht dat in dit geval, mede gelet op de in bijlage III behorende bij de M.e.r.-richtlijn genoemde criteria, een MER vereist is. Dit ondanks het feit dat bij het aangevraagde vermogen van de inrichting de drempelwaarden zoals genoemd in onderdeel D van de bijlage bij het Besluit m.e.r. 1994 (oud) niet worden overschreden. Daarbij heeft de Afdeling in aanmerking genomen dat de inrichting is gelegen in de nabijheid van Natura 2000-gebieden en een bos dat tot de EHS behoort. Voorts heeft de Afdeling in beschouwing genomen de risico's die samenhangen met het vliegverkeer van en naar het vliegveld Teuge.

Het college heeft naar aanleiding van de uitspraak van 4 augustus 2010 in het bestreden besluit aan de hand van de in bijlage III bij de Europese richtlijn genoemde criteria alsnog beoordeeld of voor het besluit op de aanvraag om vergunning een MER had moeten worden opgesteld. Het heeft bij die beoordeling, naast andere aspecten, mede de in de uitspraak van 4 augustus 2010 genoemde ligging van het windturbinepark in de nabijheid van natuurgebieden en het vliegverkeer van en naar het vliegveld Teuge betrokken. De conclusie van deze beoordeling, waarvan niet aannemelijk is gemaakt dat zij op onjuiste feiten is gebaseerd, is dat niet zodanige gevolgen voor het milieu zijn gebleken dat een MER had moeten worden opgesteld.

Gelet hierop zou thans voor de oprichting van het windturbinepark slechts een vergunning op grond van onderdeel i, van artikel 2.1, eerste lid, van de Wabo zijn vereist. Als eerder overwogen gelden hierbij dus de beperkingen dat de vergunning – nu geen MER nodig is- niet kan worden geweigerd en dat geen voorschriften kunnen worden verbonden aan de vergunning.

Conclusies voor deze zaak
Indien na een vernietiging van de Afdeling van de thans bestreden verlening van de milieuvergunning opnieuw zou worden beslist op de aanvraag, kunnen B en W slechts beslissen de vergunning opnieuw te verlenen. Bovendien zouden alle voorschriften van rechtswege vervallen. De beroepen zullen dus niet het beoogde doel bereiken.

De Afdeling komt tot de conclusie dat geen belang meer bestaat bij een verdere beoordeling van de beroepen, zodat ze om die reden niet-ontvankelijk moeten worden verklaard.

Uitspraak
De Afdeling verklaart de beroepen niet-ontvankelijk.