ECLI:EU:C:2018:882

Conclusies voor de mer praktijk

Voorlopige conclusies 

• Een integrale beoordeling van alle stikstofdeposities op een bepaald Natura 2000-gebied door middel van een programma is niet alleen geschikt maar ook noodzakelijk om te toetsen of stikstofbronnen verenigbaar zijn met de instandhoudings-doelstellingen van een gebied.
• Het PAS kan niet gelden als een Passende beoordeling voor vergunningen, omdat niet is uitgesloten dat nadelige gevolgen zullen optreden in Natura 2000-gebieden en het een compromis is tussen natuurbescherming en maatschappelijke belangen.
• De stikstofdepositie als gevolg van beweiden en bemesten moet ook worden beoordeeld, evenals de uitstoot uit andere sectoren zoals verkeer en industrie.
• De daling van stikstofdepositie moet bijdragen aan het herstel van Natura 2000-gebieden totdat een gunstige staat van instandhouding is bereikt en mag niet worden benut voor uitbreidingen van de depositieruimte.
• Het invoeren van een drempelwaarde waaronder geen Passende beoordeling vereist is, is alleen mogelijk als kan worden uitgesloten dat stikstofdepositie onder deze waarde belangrijke nadelige gevolgen kan hebben.

NB: Zolang de Afdeling bestuursrechtspraak in de nationale zaken niet anders beslist, blijft het PAS onverminderd in werking.

Casus

Inleiding
De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft vragen aan het Europese Hof gesteld over de uitlegging van het Europese recht in twee zaken. Voordat het Hof uitspraak doet, doet de Advocaat-Generaal een voorzet voor deze uitspraak in een zogenoemde conclusie. Het uiteindelijke oordeel is aan het Europese Hof van Justitie. In de praktijk volgt het Hof echter in het merendeel van de gevallen de conclusie van de Advocaat-Generaal. De verwachting is dat het Hof in het najaar uitspraak doet. Op basis van die uitspraak doet de Raad van State vervolgens uitspraak in de Nederlandse zaken.

Onderliggende geschillen

C-293/17
Vier agrarische bedrijven beschikken over vergunningen uit de jaren 1989 t/m 2015, waarin per stal de omvang van de veestapel, de soort vee en het staltype zijn vermeld. Alleen de gevolgen voor Natura 2000-gebieden als gevolg van de uitstoot van stikstof uit de stallen zijn beoordeeld. Het beweiden en bemesten is niet in de vergunning meegenomen.

C-294/17
Deze zaak betreft het beroep van een milieuorganisatie tegen zes verleende vergunningen voor de oprichting of uitbreiding van bedrijven op het gebied van de melkveehouderij, varkenshouderij en pluimveehouderij. Bij de vergunningen geldt het PAS als passende beoordeling in de zin van artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn en er is geen sprake van een individuele beoordeling.

De ABRvS heeft over beide zaken de volgende prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie van de EU:

1. Kan een activiteit, die geen project is in de zin van de M.e.r.-richtlijn, wel een project zijn als bedoeld in artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn omdat deze belangrijke nadelige gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied?
2. Als geoordeeld wordt dat bemesten een project is, is dan sprake van één project als het niet steeds op dezelfde percelen plaatsvindt, in dezelfde hoeveelheden en met dezelfde technieken? Is relevant dat de stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden niet is toegenomen nadat de Habitatrichtlijn van toepassing werd?
3. Mag het weiden van vee worden uitgezonderd van de vergunningplicht?
4. Mogen projecten en andere handelingen van de vergunningplicht worden uitgezonderd, ervan uitgaande dat de gevolgen van die projecten en andere handelingen gezamenlijk passend zijn beoordeeld voorafgaand aan de vaststelling van de wettelijke regeling?
5. Mag een Passende beoordeling van een programma ten grondslag worden gelegd aan een vergunning voor een individueel project of andere handeling die stikstofdepositie veroorzaakt en die past binnen de in het kader van dat programma beoordeelde depositieruimte?
6. Mogen in een programma de positieve gevolgen van instandhoudingsmaatregelen en passende maatregelen voor bestaande gebieden worden betrokken? Zo ja, mogen positieve gevolgen worden betrokken als die maatregelen op het moment van de Passende beoordeling nog niet zijn genomen en de positieve effecten nog niet zijn verwezenlijkt?
7. Mogen positieve gevolgen van een autonome daling van stikstofdepositie in de periode 2015-2021 worden betrokken in de Passende beoordeling? Maakt het hierbij uit dat de depositieontwikkeling jaarlijks wordt gemonitord en zo nodig bijsturing plaatsvindt?
8. Mogen herstelmaatregelen die in de periode 2015/2021 worden getroffen waarmee wordt voorkomen dat stikstofdepositie schadelijke gevolgen voor bestaande habitattypen en leefgebieden kan hebben, als mitigerende maatregelen worden betrokken in een Passende beoordeling? Zo ja, kunnen de positieve gevolgen van maatregelen die nog niet zijn uitgevoerd en waarvan de positieve gevolgen nog moeten blijken, ook daarin betrokken worden? Maakt het hierbij uit dat de uitvoering en het resultaat van de maatregelen worden gemonitord en zo nodig bijsturing plaatsvindt?
9. Is de bevoegdheid tot het opleggen van verplichtingen als bedoeld in artikel 2.4 van de Wet natuurbescherming voldoende preventief om voor beweiden of bemesten passende maatregelen te nemen?

Overwegingen van de Advocaat-Generaal

Inleiding
De Habitatrichtlijn vereist dat lidstaten beheermaatregelen treffen om ervoor te zorgen dat de kwaliteit van de Natura 2000-gebieden niet verslechtert (artikel 6, tweede lid). Daarnaast dient verzekerd te zijn dat elk plan of project dat niet direct verband houdt met het beheer, geen belangrijke nadelige gevolgen heeft voor die gebieden (artikel 6, derde lid). Mocht dit niet verzekerd zijn, dan kan het plan of project alleen doorgang vinden na de zogenaamde ADC-toets (artikel 6, vierde lid, ADC staat voor: Alternatieve oplossingen, Dwingende redenen van groot openbaar belang, en Compenserende maatregelen).

Nederland heeft 162 Natura 2000-gebieden, waarvan er 118 overbelast zijn door stikstofdepositie op daarvoor gevoelige habitats. De belangrijkste bron van stikstof is de landbouw.

PAS
De Advocaat-Generaal overweegt dat het doel van het PAS tweeledig is, namelijk:

• Het behoud en herstel van Natura 2000-gebieden zodat een gunstige staat van instandhouding bereikt wordt.
• Het mogelijk maken van economische ontwikkelingen die stikstofdepositie veroorzaken.

In het PAS zijn extra bronmaatregelen opgenomen, zoals maatregelen om emissies uit stallen te verminderen, emissiearme bemesting en voeder- en managementmaatregelen. Het PAS gaat uit van een daling van stikstofdepositie met 6,4 kiloton per jaar als gevolg van de bronmaatregelen.

Daarnaast voorziet het PAS in gebiedsgerichte herstelmaatregelen om stikstofgevoelige habitats te versterken, zoals hydrologische maatregelen en extra vegetatiemaatregelen naast het reguliere beheer in de Natura 2000-gebieden.

Voor ieder Natura 2000-gebied regelt het PAS hoeveel stikstof in zes jaar mag worden gedeponeerd. Dit is de zogenaamde depositieruimte. De berekende daling wordt deels benut voor uitbreiding van de depositieruimte. Aan het PAS is een systeem van monitoring en bijsturing gekoppeld. Projecten en andere handelingen die de grenswaarde van 0,05 mol N/ha/jr niet overschrijden, zijn zonder voorafgaande toestemming toegestaan. Tot 1 mol N/ha/jr geldt voor die projecten en andere handelingen in sommige gevallen een meldingsplicht. Voor projecten en andere handelingen geldt een vergunningplicht, waarvoor het PAS als Passende beoordeling geldt. De eerste drie jaar mag 60% van de depositieruimte worden toegedeeld in de vergunningen.

(ad vraag 5) 
De Advocaat-Generaal juicht in beginsel toe dat een Passende beoordeling van cumulatieve stikstofdeposities voor een heel gebied wordt gedaan. Zou deze beoordeling alleen individueel plaatsvinden, dan bestaat het gevaar dat fouten optreden bij de beoordeling van cumulatieve effecten, vooral als individuele beoordelingen gelijktijdig plaatsvinden.

Het PAS bevat volgens de Advocaat-Generaal ‘veelbelovende oplossingen’, maar ‘over het geheel genomen [bestaat er] aanmerkelijke twijfel’ of het voldoet aan de vereisten van artikel 6, tweede lid (maatregelen ter voorkoming van verslechtering) en derde lid (alleen toestemming voor activiteiten als uit een Passende beoordeling blijkt dat geen aantasting plaatsvindt; daarover mag geen redelijke wetenschappelijk twijfel bestaan), Habitatrichtlijn. Het vaststellen van ruwe gemiddelde waarden is niet voldoende. In het PAS zijn ten onrechte niet alle stikstofbronnen meegenomen, maar alleen de stikstofuitstoot uit de landbouw. Ook dienen andere mogelijke nadelige gevolgen betrokken te worden.

De artikelen 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn, vereisen dat het niveau van belasting zo ver wordt teruggedrongen dat op lange termijn een gunstige staat van instandhouding wordt bereikt. De overbelaste situatie zal hiervoor waarschijnlijk eerst moeten worden verminderd of op een andere wijze worden weggewerkt. Het lijkt daarom lastig of uitgesloten om hogere waarden te hanteren dan de kritische depositiewaarden (KDW): als deze waarden in acht worden genomen is de verwachting dat depositie op lange termijn geen schadelijke gevolgen zal hebben. Tot de aanwezige stikstofvoorraden zijn weggewerkt, kan het daarom nodig zijn om minder deposities toe te staan dan in de KDW is bepaald. De nationale rechter zal dit nader moeten beoordelen.

In veel beschermde gebieden is sprake van een overschrijding van de KDW. De Advocaat-Generaal maakt hieruit op dat het bij de vaststelling van het PAS blijkbaar ´niet realistisch en politiek niet haalbaar´ was om de KDW in acht te nemen. Het doel van het PAS is omschreven als het afwegen van belangen van natuurbescherming en van de maatschappij. Het PAS voldoet daarom niet aan artikel 6, tweede en derde lid, van de Habitatrichtlijn, maar moet gezien worden als uitkomst van artikel 6, vierde lid, van die richtlijn: de zogenoemde ADC-toets. In die toets kunnen dwingende redenen van groot openbaar belang worden betrokken. Het zal echter moeilijk worden om te compenseren, als in heel Nederland een overbelaste situatie is. Nederland zal hoogstwaarschijnlijk de Europese Commissie moeten raadplegen.

Betrekken van maatregelen (ad vraag 6, 7, en 8) 
De vraag in hoeverre maatregelen die op stikstofemissies uit andere bronnen zijn gericht, en herstelmaatregelen in de beschermde gebieden mogen worden betrokken beantwoordt de Advocaat-Generaal als volgt.

Bij een Passende beoordeling bestaat een wezenlijk verschil tussen bronmaatregelen en andere maatregelen. De laatste groep maatregelen laten de veroorzaakte aantasting voortbestaan. Het volstaat dus ook niet om de stikstofdepositie te verminderen om extra depositie te mogen toestaan, als de beschermde habitat als geheel nog steeds te zwaar met stikstof wordt belast. Extra depositie kan alleen worden toegestaan wanneer de totale belasting, met inbegrip van de nieuwe depositie, zo gering is dat zij de natuurlijke kenmerken van het betrokken gebied niet aantast.

Herstelmaatregelen kunnen depositie als gevolg van een project niet voorkomen of verminderen, maar in het gunstigste geval alleen achteraf wegwerken. Toch lijken maatregelen te bestaan, zoals frequent maaien, die extra depositie mogelijk maken zonder aantasting van beschermde habitats. Of dit het geval is, moeten nationale rechterlijke instanties beoordelen.

Vermindering van stikstofdepositie door:

• maatregelen ter vermindering van stikstofdepositie uit andere bronnen,
• herstelmaatregelen ter versterking van stikstofgevoelige habitattypen in Natura 2000-gebieden,
• autonome daling van stikstofemissies,

kan alleen dan in overeenstemming met artikel 6, derde lid, Habitatrichtlijn extra stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden mogelijk maken als op het tijdstip waarop toestemming wordt verleend, al definitief vaststaat dat de totale stikstofbelasting van het gebied onder de KDW blijft. Voor het toestaan van extra depositie volstaat het niet dat de totale depositie afneemt maar betrokken oppervlakten nog steeds met veel stikstof worden belast. Loutere prognoses over toekomstige gevolgen mogen niet worden meegenomen bij de verlening van toestemming voor extra stikstofdepositie, omdat wetenschappelijk gezien niet alle twijfel is uitgesloten dat geen nadelige gevolgen zullen optreden. Ook het monitoren en mogelijk bijsturen volstaan niet.

Drempel- en grenswaarden voor stikstofdepositie (ad vraag 4) 
Het achterwege laten van een vergunningprocedure kan alleen als zonder redelijke wetenschappelijke twijfel vaststaat dat voor de activiteiten in kwestie geen Passende beoordeling nodig is. Drempel- of grenswaarden om een vergunningprocedure achterwege te laten (zoals in Nederland is ingevoerd voor stikstofdeposities tot 1 mol N/ha/jr), zijn dus alleen mogelijk als op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat een lagere stikstofdepositie significante gevolgen heeft. Het is aan de nationale rechter te beoordelen of voor de Nederlandse waarden met voldoende zekerheid kan worden aangetoond dat nadelige gevolgen niet significant zijn.

Beweiden en bemesten (ad vraag 1, 2,3 en 9)
Voor de vraag of sprake is van een ‘project’ in de zin van de Habitatrichtlijn is doorslaggevend of de activiteit significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied (en niet zozeer het projectbegrip uit de M.e.r.-richtlijn). Voor beweiden en bemesten (zowel in als op de bodem) kan dit niet worden uitgesloten.

Periodiek bemesten van agrarische gronden moet als onderdeel van het agrarische bedrijf worden gezien, waarvoor in beginsel één Passende beoordeling volstaat. Als door verandering in de bemestingspraktijk significante gevolgen voor Natura 2000-gebieden kunnen optreden (bijv. intensievere bemesting, andere meststoffen, andere methoden, of verandering van de plaats van bemesting), kan de bemesting niet worden gezien als onderdeel van een project waarvoor al eerder toestemming is verleend.

Beweiden en bemesten kunnen niet op basis van de Passende beoordeling voor het PAS worden vrijgesteld van individuele beoordelingen, omdat in de Passende beoordeling is geconcludeerd dat gemiddeld genomen een stijging van de stikstofdepositie kan worden uitgesloten. Een gemiddelde waarde alleen kan niet garanderen dat bemesting of beweiding voor geen enkel Natura 2000-gebied significante gevolgen zal hebben.

Mogelijke redelijke wetenschappelijke twijfel wordt niet irrelevant door monitoring. De veronderstelling dat de aantasting als gevolg van elke beweiding en bemesting gering zal zijn, doet twijfel rijzen of monitoring en noodzakelijke bijsturing als gevolg van deze activiteiten strikt worden uitgevoerd.

Gevolgen van beweiding en bemesting zijn in de regel voorspelbaar en treden al sinds langere tijd op. Artikel 2.4 Wnb staat spoedmaatregelen toe. Bevoegde instanties kunnen tijdig aanvullende verplichtingen opleggen als risico’s voor Natura 2000-gebieden ontstaan.

Conclusie 
De Advocaat-Generaal geeft het Hof in overweging te beslissen dat:

• De Habitatrichtlijn het invoeren van drempel- of grenswaarden waaronder geen passende beoordeling nodig is, niet in de weg staat als wetenschappelijk gezien geen twijfel bestaat dat belangrijke negatieve gevolgen in Natura 2000-gebieden uitblijven.
• Een cumulatieve beoordeling van stikstofdepositie in een programma moet volledige, precieze en definitieve constateringen bevatten die iedere wetenschappelijke twijfel doen wegnemen over de gevolgen van de depositie.
• Maatregelen ter vermindering van stikstofdepositie, herstelmaatregelen en een autonome daling van stikstofemissies kunnen betrokken worden als op het moment dat toestemming wordt verleend, definitief vaststaat dat de totale belasting van een gebied onder de KDW blijft. Extra stikstofdeposities mogen niet worden toegestaan als een gebied met teveel stikstof is belast.
• Beweiden dient aangemerkt te worden als een project.
• Periodieke bemesting kan met het agrarische bedrijf één project vormen. Verandering in de bemestingspraktijk is een nieuw project als deze extra risico op aantasting van Natura 2000-gebied inhoudt.
• Beweiden en bemesten kunnen niet uitgesloten worden van een vergunningplicht.