ECLI:NL:RVS:2020:301

Conclusies voor de m.e.r. praktijk

• Als in een MER voor een plan een locatiekeuze goed wordt onderzocht en afgewogen, komt de Afdeling niet toe aan de vraag of een bovenliggend niet-definitief besluit over die locatie, aan een plan-MER had moeten worden onderworpen.
• Nationale bepalingen over inspraak over een ontwerp-plan zijn in overeenstemming met de vereisten van vroegtijdigheid en van doeltreffendheid zoals opgenomen in artikel 6, vierde lid van de M.e.r.-richtlijn.
• Het is aan het bevoegd gezag om inspraakreacties af te wegen en te beoordelen of het plan moet worden aangepast.
• Geluidnormen voor windturbines in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling zijn geen plan of programma in de zin van artikel 2 van de Smb-richtlijn, en alleen al daarom niet plan-m.e.r.-plichtig.
• Als in een MER voor een plan is onderbouwd dat er wetenschappelijke onzekerheden zijn over het verband tussen gezondheidseffecten en het geluid van windturbines, mag in het plan aangesloten worden op wettelijke geluidnormen. Het bevoegd gezag kan uit voorzorg maatregelen nemen vanwege die (onzekere) risico’s.
• Als uit het MER blijkt dat er maatregelen nodig zijn om cumulatieve geluidhinder te beperken, en de wet niet voorziet in cumulatieve geluidnormen, moeten deze in het plan worden opgenomen.

Casus

Op 24 april 2018 heeft het college van gedeputeerde staten van Fryslân een vergunning en een ontheffing verleend op grond van de Wet natuurbescherming. Op 18 juli 2018 hebben provinciale staten van Fryslân het inpassingsplan ‘Windpark Nij Hiddum-Houw’ vastgesteld. Op 24 juli 2018 heeft het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Súdwest-Fryslân omgevingsvergunningen verleend.
 
De besluiten maken de oprichting van het windpark Nij Hiddum-Houw mogelijk. Het windpark ligt bij de kop van de Afsluitdijk en bestaat uit negen windturbines met een ashoogte van minimaal 90 en maximaal 140 meter, en een rotordiameter van minimaal 110 en maximaal 136 meter. De maximale tiphoogte is 188 meter. De windturbines vervangen tien kleinere windturbines van het huidige windpark Hiddum-Houw. Daarnaast worden nog zes bestaande solitaire windturbines in de omgeving gesaneerd.
 
Achtergrondinformatie
Met het windpark wordt een bijdrage geleverd aan de doelstelling voor de opwekking van duurzame energie uit het Nationaal Energieakkoord en aan de doelstelling uit de Structuurvisie Windenergie op land (SvWOL; dit is een uitwerking van de Structuurvisie Infrastructuur & Ruimte uit 2012) om voor 2020 in daarvoor aangewezen kansrijke gebieden in totaal 6.000 MW windenergie te leveren. Daarvan moet 530,5 MW in de provincie Fryslân worden gerealiseerd. In het plan-MER voor de SvWOL is het gebied Kop van de Afsluitdijk, waarbinnen het plangebied voor windpark Nij Hiddum-Houw valt, onderzocht. De locatie is niet opgenomen in de SvWOL, omdat deze niet geschikt zou zijn voor de opwekking van meer dan 100 MW windenergie, waarop de SvWOL als structuurvisie van het Rijk specifiek ziet.
Op 17 december 2014 hebben provinciale staten besloten over de Friese taakstelling van 530,5 MW. Gerealiseerd wordt onder andere 36 MW aan windenergie op de Kop van de Afsluitdijk. Op 20 mei 2015 is het Coalitieakkoord 2015-2019 door provinciale staten vastgesteld. Over windenergie staat daarin onder meer dat nieuwe molens zijn niet toegestaan, maar wel het vervangen van afgeschreven molens.
 
Locatiekeuze/alternatieven
Appellanten menen dat provinciale staten de locatie in feite al op 17 december 2014 gekozen hebben en dat die keuze niet goed gemotiveerd is. Dat besluit is volgens hen een plan in de zin van de Smb-richtlijn (richtlijn 2001/42) waarvoor een plan-MER had moeten worden opgesteld. In het MER dat aan het inpassingsplan ten grondslag ligt, zijn naar hun mening niet alle redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatieven onderzocht. Zij wijzen in dat verband op eerder afgevallen locaties die minder dan 36 MW opleveren en in 2014 aangewezen reservelocaties. Een combinatie van meerdere kleinere plannen en de reservelocaties hebben volgens hen mogelijk minder nadelige effecten op de natuur en het landschap dan de locatie Nij Hiddum-Houw. Ook zijn de bewoners van het gebied bij locatie Nij Hiddum-Houw onevenredig benadeeld.
 
Aarhus
Appellanten voeren aan dat bieden van inspraakmogelijkheden in het stadium van het ontwerpbesluit over het windpark Nij Hiddum-Houw niet voldoet aan de vereisten van het Verdrag van Aarhus en de M.e.r.-richtlijn dat de inspraak vroegtijdig en doeltreffend moet zijn. Zij betogen dat de jurisprudentie van de Afdeling hierover, in haar uitspraak van 27 mei 2015, ECLI:NL:RVS:2015:1702, over windpark Autena, niet juist is. In dat verband wijzen zij op de hoorzitting van 6 november 2018 van het Compliance Committee van het Verdrag van Aarhus over de klacht van de Nederlandse Vereniging Omwonenden Windturbines (hierna: NLVOW) tegen Nederland over de public participation in de besluitvorming over windparken. Uit de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Nederland van 9 november 2017, ECLI:NL:RBNNE:2017:4278 volgt volgens hen dat per geval onderzocht moet worden of de inspraakprocedure in afdeling 3.4 van de Awb voldoet aan het Verdrag van Aarhus en de M.e.r.-richtlijn. Daarnaast wijzen zij op de kritiek van de Nationale Ombudsman in het rapport "We gooien het de inspraak in" van 16 september 2009 en van het Sociaal Cultureel Planbureau in het essay "Niet buiten de burger rekenen!" van februari 2016. Die kritiek gaat over inspraak op het moment dat besluitvorming nog nauwelijks te wijzigen is. In artikel 5.47, vierde lid, van de nieuwe Omgevingswet en artikel 5.3 van het Omgevingsbesluit is niet voor niets de eis opgenomen dat het bevoegde gezag burgers betrekt bij de planontwikkeling over grote projecten. Volgens appellanten hebben de zienswijzen nauwelijks tot wijzigingen van het besluit geleid en was op 17 december 2014 het besluit eigenlijk al genomen. Het plan is volgens hen daarna uitgewerkt met initiatiefnemers zonder daadwerkelijke burgerparticipatie.
 
D’Oultremont
Appellanten voeren aan dat ten onrechte geen plan-MER is gemaakt voor onder meer de geluidnormen voor windturbines in paragraaf 3.2.3 van het Activiteitenbesluit milieubeheer (hierna: het Activiteitenbesluit) en paragraaf 3.2.3 van de Activiteitenregeling milieubeheer (hierna: de Activiteitenregeling). Daarvoor verwijzen ze naar het arrest van het Hof van Justitie van de Europese Unie van 27 oktober 2016, D’Oultremont e.a., ECLI:EU:C:2016:816, (hierna: het arrest D’Oultremont) Daarin heeft het Hof bepaald dat algemene regels ook een plan of programma kunnen zijn zoals bedoeld in artikel 2 van de SMB-richtlijn.
 
Gezondheid/geluid
Appellanten voeren aan dat provinciale staten ten onrechte geen nader onderzoek naar de gezondheidseffecten van windturbines hebben gedaan. In paragraaf 6.1 van het MER wordt aangehaakt bij de conclusie van een rapport van RIVM uit 2013, waarin is vermeld dat er geen bewijs is voor directe gezondheidseffecten vanwege windturbines. Dat er geen bewijs is, betekent volgens appellanten niet dat er geen gezondheidseffecten zijn. Bovendien is het rapport van RIVM uit 2013, net als het rapport van RIVM uit 2017, gebaseerd op gegevens uit de periode dat windturbines een tiphoogte hadden van 60 tot maximaal 100 m. Zij wijzen in dit verband naar overweging 105 in de uitspraak van de Afdeling over windpark De Drentse Monden en Oostermoer, waarin staat dat de steeds hogere ashoogten en diameters van de wieken gevolgen heeft voor het beoordelen van de hinderlijkheid van het windturbinegeluid. In 2018 adviseerde de WHO om geluidnormen te verlagen tot 45 dB Lden vanwege gezondheidseffecten. Er lopen nog steeds nadere wetenschappelijke onderzoeken naar de effecten van laagfrequent, voor de mens niet hoorbaar, geluid. Provinciale staten gaan de gezondheidseffecten monitoren, daaruit blijkt dat ook zij gezondheidseffecten niet kunnen uitsluiten. Verder is niet duidelijk hoe ingegrepen wordt als blijkt dat er negatieve effecten zijn. Volgens appellanten handelen provinciale staten in strijd met het voorzorgsbeginsel en het beginsel van preventief handelen uit artikel 191, tweede lid, van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie. Ook handelen zij volgens appellanten in strijd met de artikelen 21 en 22 van de Grondwet (zorgplicht van de overheid voor de bewoonbaarheid van het land en de bescherming en verbetering van het leefmilieu, en de bevordering van de volksgezondheid; de sociale grondrechten) en met de artikelen 2 (bescherming van het recht op leven) en 8 (het recht op eerbiediging van privéleven, familie- en gezinsleven, woning en correspondentie) van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM). Door geen nader onderzoek te doen en geen maatregelen te treffen en dus niet proactief te handelen, hebben provinciale staten volgens appellanten het beginsel van preventief handelen geschonden. Zij wijzen in dit verband op de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag van 9 oktober 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:2591 (stichting Urgenda tegen de Staat).
 
Overwegingen van de bestuursrechter
Locatiekeuze/alternatieven
De Afdeling constateert dat bij de voorbereiding van de bestreden besluiten een MER is gemaakt. In paragraaf 3.11 van het MER, bijlage IV bij het MER en hoofdstuk 5 van de plantoelichting is uiteengezet hoe de locatiekeuze voor het windpark tot stand is gekomen. Daarbij zijn ook alternatieven beschouwd. Volgens de Afdeling was de keuze voor de locatie Kop van de Afsluitdijk op 17 december 2014 niet definitief. Er was toen wel gekozen voor een windpark van 36 MW op de Kop van de Afsluitdijk, maar uit het MER, de plantoelichting en wat op de zitting is aangevoerd, blijkt dat provinciale staten de locatie opnieuw hebben onderzocht en onderbouwd bij de vaststelling van het inpassingsplan. De Afdeling komt daarom niet toe aan de vraag of het besluit van december 2014 voldoende gemotiveerd is en of daarvoor een plan-MER nodig was.
 
Het MER is een gecombineerd plan/project-MER. Naar aanleiding van een tussentijds advies van de Commissie voor de milieueffectrapportage (hierna: de Commissie) is een aanvulling op het MER gemaakt. Daarbij is de locatiekeuze nader gemotiveerd waarbij verschillende alternatieven in beschouwing zijn genomen. Deze nadere motivering is als bijlage IV bij het MER gevoegd. Daarin is de locatie Kop van de Afsluitdijk op verschillende aspecten, zoals leefomgeving, landschap, natuur, defensie en energieopbrengst vergeleken met 19 andere plannen elders in de provincie Fryslân, waaronder de door appellanten genoemde locaties en locaties met een kleiner opgesteld vermogen. De Afdeling overweegt dat volgens haar vaste rechtspraak redelijkerwijs in aanmerking te nemen alternatieven moeten worden beschreven en beoordeeld, rekening houdend met het doel en de geografische werking van het plan. De gekozen alternatieven moeten realistisch zijn. Welke alternatieven in een plan-MER redelijkerwijs in beschouwing moeten worden genomen is, zo heeft de Afdeling vaker geoordeeld, afhankelijk van de omstandigheden van het geval. In dit geval zijn geen combinaties van kleinere plannen onderzocht. De Afdeling vindt het redelijk dat provinciale staten dat niet hebben gedaan omdat zij nadelige effecten op meerdere locaties en verrommeling van het landschap willen voorkomen. Naar haar oordeel zijn locaties met onvoldoende ruimte voor 36 MW in dit geval geen redelijkerwijs in beschouwing te nemen alternatieven. De locatie Kop Afsluitdijk is in het MER vergeleken met twee andere locaties voor een opgesteld vermogen van 36 MW. Deze scoren niet duidelijk beter. Kop Afsluitdijk heeft voordeel qua landschappelijke aansluiting, andere locaties qua natuur. Een van de andere locaties scoort slechter qua energieopbrengsten. Naar het oordeel van de Afdeling hebben provinciale staten de locatiekeuze goed onderbouwd. Het is niet verplicht om effecten op de natuur doorslaggevend te laten zijn.
 
Aarhus
De Afdeling constateert dat de besluiten voorbereid zijn met toepassing van de uniforme openbare voorbereidingsprocedure van afdeling 3.4 van de Awb. De Afdeling heeft in haar uitspraak over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer, ECLI:NL:RVS:2018:616, geconcludeerd dat de zienswijzeprocedure voldoet aan de vereisten van het Verdrag van Aarhus over inspraak en de gelijkluidende bepaling in de M.e.r.-richtlijn. Een rechtstreeks beroep op bepalingen in een richtlijn is pas mogelijk als deze niet goed zijn omgezet in het nationale recht of als de richtlijn niet volledig toegepast kan worden (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 5 september 2007, ECLI:NL:RVS:2007:BB2931). Volgens de artikelen 7.2, eerste lid, van de Wet milieubeheer in samenhang met artikel 2, vijfde lid, van het Besluit milieueffectrapportage (hierna: Besluit m.e.r.), artikelen 3.8 en 3.33, vierde lid, van de Wro en afdeling 3.4 van de Awb kan een ieder zienswijzen naar voren brengen over het ontwerpplan en het milieueffectrapport. Op dat moment is nog geen beslissing over het plan genomen. Inspraak over het ontwerpplan is naar het oordeel van de Afdeling vroegtijdige inspraak op een moment dat alle opties open zijn en doeltreffende inspraak kan plaatsvinden. Naar haar oordeel is artikel 6, vierde lid, van de M.e.r.-richtlijn correct omgezet en is een rechtstreeks beroep op de richtlijn daarom niet mogelijk. Aan de nationale bepalingen is in dit geval voldaan. Op de zienswijzen is inhoudelijk gereageerd en daaruit blijkt hoe deze hebben meegewogen in de besluitvorming. Het is aan het bevoegd gezag om inspraakreacties af te wegen en te beoordelen of het plan moet worden aangepast. Naar het oordeel van de Afdeling hebben provinciale staten dat gedaan en komt geen doorslaggevende betekenis toe aan de klachtenprocedure van de NLVOW. Appellanten hebben niet goed toegelicht wat uit het rapport van de Ombudsman en het essay van het Sociaal Cultureel Planbureau volgt over mogelijke gebreken in de gevoerde inspraakprocedure. De Omgevingswet is nog niet in werking en is daarom nu niet van toepassing.
 
D’Oultremont
Uit de planstukken blijkt dat, afhankelijk van de keuze voor het type windturbine, mogelijk de geluidnormen voor windturbines uit het Activiteitenbesluit en -regeling bij woningen overschreden worden. In de plantoelichting staat dat deze overschrijdingen ongedaan gemaakt kunnen worden met mitigerende maatregelen, met name door tijdelijk wijzigen van de instellingen van windturbines, waardoor de bronsterkte lager wordt. Deze maatregelen zijn niet neergelegd in de planregels, omdat de normen uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling volgens provinciale staten rechtstreeks werkend en handhaafbaar zijn. Ter beperking van de cumulatieve geluidbelasting van bestaande en nieuwe windturbines zijn strengere grenswaarden opgenomen in de planregels.
Naar het oordeel van de Afdeling werken de geluidnormen rechtstreeks, tenzij deze buiten toepassing gelaten moeten worden wegens strijd met hoger recht (exceptieve toetsing). In haar uitspraak over windlocatie Battenoord, onder 29.5 en volgende, concludeerde ze dat de bepalingen over het in werking hebben van een windturbine uit het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling geen plan of programma als bedoeld in artikel 2 van de Smb-richtlijn vormen, zodat er geen plan-m.e.r-plicht is. Er is daarom ook geen strijd met hoger recht en de Afdeling laat de bepalingen in het Activiteitenbesluit en de Activiteitenregeling voor windturbines niet buiten toepassing.

Gezondheid/geluid
De Afdeling gaat in de uitspraak over windpark De Drentse Monden en Oostermoer onder 119.2, 120.2 en 120.3 in op de effecten van windturbinegeluid op de gezondheid. Daarin verwijst ze naar de uitspraak van 4 mei 2016, ECLI:NL:RVS:2016:1228, over windpark Wieringermeer. Ze volgde in de uitspraak De Drentse Monden en Oostermoer de conclusie in het rapport van RIVM uit 2017, dat er geen wetenschappelijk bewijs is voor een directe relatie tussen gezondheidsrisico’s en het geluid van windturbines. Het rapport gaat wel in op slaapverstoring door het ritmische geluid van winturbines, en de relatie tussen welzijn en gezondheid als gevolg van ergernis over de hinder van windturbines en het gevoel dat de kwaliteit van de leefomgeving vermindert. Dit is echter niet uniek voor windturbines, maar geldt ook voor andere stressfactoren, zo staat vermeld in het rapport van RIVM uit 2017. De Afdeling oordeelde in de uitspraak over het windpark De Drentse Monden en Oostermoer dat het aanvaardbaar is om een plan voor windturbines vast te stellen, gelet op de gevolgen voor de gezondheid vanwege laagfrequent en infrasoon geluid. Het ging in die zaak om een geluidnorm van 47 dB Lden en windturbines met een maximum tiphoogte van 210,5 m. Ook in lopende wetenschappelijke onderzoeken is nog geen direct verband tussen windturbines en gezondheidsklachten aangetoond. De Afdeling laat de gewijzigde aanbevelingen van de WHO van 10 oktober 2018 buiten beschouwing, omdat dat rapport er nog niet was op het moment dat over het inpassingsplan besloten is. Het voorzorgs- en preventiebeginsel strekt niet zo ver dat provinciale staten op basis van publicaties waarin slechts een mogelijk verband wordt gelegd tussen windturbines en gezondheidsklachten, van de vaststelling van het inpassingsplan hadden moeten afzien. In de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019 over windpark Greenport Venlo, ECLI:NL:RVS:2019:4210, onder 29-29.3, gaat de Afdeling in op het beroep op het voorzorgsbeginsel. Daaruit volgt dat een bestuursorgaan vanwege (onzekere) risico’s uit voorzorg al dan niet kan besluiten om maatregelen te nemen. De Afdeling kan alleen toetsen of het besluit van provinciale staten om niet een andere geluidnorm te hanteren dan die uit het Activiteitenbesluit, berust op voldoende kennis over de relevante feiten en belangen, deugdelijk is gemotiveerd en geen onevenredige gevolgen heeft voor belanghebbenden in verhouding tot de doelen van het besluit. Dat is hier volgens de Afdeling niet het geval, gelet op de wetenschappelijke onzekerheden. Het monitoren van de gevolgen maakt geen onderdeel uit van het inpassingsplan en wordt daarom niet beoordeeld door de Afdeling. Onder verwijzing naar haar uitspraak van 31 augustus 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2356, overweegt de Afdeling dat op sociale grondrechten geen rechtstreeks beroep kan worden gedaan. Er zijn geen bijzondere omstandigheden die dat anders maken.
Naar het oordeel van de Afdeling is er ook geen strijd met het EVRM. Volgens vaste rechtspraak van het EHRM kent het EVRM geen uitdrukkelijk recht toe op een schone en stille omgeving, maar kan artikel 8 in het geding zijn indien de overlast zodanig is dat die de betrokkene in ernstige mate in zijn gezondheid treft of hem belet in zijn woongenot en zijn prive´- of gezinsleven (zie bijvoorbeeld EHRM Jugheli tegen Georgie¨, arrest van 13 juli 2017, ECLI:CE:ECHR:2017:0713JUD003834205, punt 62 en de daar aangehaalde rechtspraak). Gelet op hetgeen in deze uitspraak is overwogen over gevolgen van geluid en laagfrequent geluid voor de gezondheid, is zulke overlast in dit geval niet aan de orde.

Uitspraak
De Afdeling verklaart het beroep ongegrond.