ECLI:NL:RVS:2021:105

Conclusies voor de mer praktijk

• Als een ontwerpbesluit ter visie heeft gelegen en op de zienswijzen is gemotiveerd gereageerd door het bevoegd gezag, is dit in overeenstemming met de vereisten van inspraak zoals bedoeld in de M.e.r.-richtlijn.
• Als een wijzigingsbesluit van een tracébesluit niet leidt tot een ander tracé of andere gevolgen voor de flora en fauna, maar alleen tot een andere motivering van het besluit en het treffen van maatregelen, dan is sprake van ondergeschikte wijzigingen en hoeft het ontwerpbesluit niet opnieuw ter visie te worden gelegd.
• In een actualisatie van het MER moet gemotiveerd worden waarom de gewijzigde omstandigheden, geactualiseerde onderzoeken en autonome ontwikkelingen niet leiden tot een andere alternatievenafweging. De Wet milieubeheer verplicht in dat geval niet tot het maken van een nieuw MER en een nieuw advies van de Commissie m.e.r.
• Van belangrijke nadelige gevolgen voor een bepaald habitattype in Natura 2000-gebied is geen sprake zolang de omvang en kwaliteit van dat habitattype niet minder worden dan wat in de instandhoudingsdoelstelling is bepaald.
• Het gebruiken van AERIUS Calculator is alleen toegestaan als daarmee volledig, precies en definitief elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de geplande werkzaamheden voor de betrokken Natura 2000-gebieden wordt weggenomen. Het rekenmodel SRM2 in de AERIUS Calculator geeft die zekerheid op dit moment niet, omdat daarmee effecten van een toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden op meer dan 5 km afstand van de weg niet in beeld gebracht worden.
• Voor de beoordeling van effecten van een project op Duitse Natura 2000-gebieden moet uitgegaan worden van het Duitse beoordelingskader. Het onderzoeksrapport hoeft niet vertaald te worden in het Nederlands als het belanghebbenden daarmee niet onevenredig schaadt.
• Sommige maatregelen zijn als een mitigerende of als een passende- of instandhoudingsmaatregel te beschouwen. Als voor het behoud, de verbetering of het herstel van de natuurwaarden in het Natura 2000-gebied andere maatregelen worden getroffen, en de betreffende maatregel is aan het project verbonden, dan mag hij als mitigerende maatregel in de passende beoordeling voor dat project betrokken worden.

Casus

Op 24 februari 2017 heeft de minister van Infrastructuur en Milieu (nu: Infrastructuur en Waterstaat) het tracébesluit ‘A15/A12 Ressen-Oudbroeken (ViA15)’ vastgesteld. Het tracébesluit maakt het doortrekken van de A15 mogelijk en zorgt daarmee voor een verbinding tussen de bestaande A12 en A15 bij Arnhem. Ook voorziet het tracébesluit in het verbreden van de A12 en de A15. De minister wil daarmee ernstige verkeersproblemen in de regio Arnhem-Nijmegen oplossen. Ook moet het bijdragen aan een (internationaal) concurrerend vestigingsklimaat, aan een ruimtelijk en economisch vitale Stadsregio Arnhem-Nijmegen en aan een toekomstvaste oplossing (waaronder robuustheid en waterveiligheid). In 2011 heeft de minister de Trajectnota/MER vastgesteld, waarin verschillende alternatieven voor het traject waren uitgewerkt.
 
De minister heeft het tracébesluit gewijzigd op 18 februari 2019 vanwege de prejudiciële vragen die de Afdeling in 2017 had gesteld aan Het Hof van Justitie van de EU over het Programma Aanpak Stikstof (PAS; zie in dat verband de uitspraak van de Afdeling van 17 mei 2017, ECLI:NL:RVS:2017:1259). Voor het wijzigingsbesluit heeft de minister nieuw onderzoek gedaan naar de toename van stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden, zonder gebruik te maken van het PAS. Uit dat onderzoek blijkt dat mitigerende en compenserende maatregelen nodig zijn. De zogenoemde ADC-toets is doorlopen. Volgens de minister zijn er geen Alternatieven, is het nodig om Dwingende redenen van openbaar belang en kunnen Compenserende maatregelen worden getroffen. Die maatregelen zijn in het wijzigingsbesluit opgenomen.
 
Inspraak
Appellanten menen dat de minister onvoldoende gelegenheid heeft geboden voor inspraak, omdat om financiële redenen de kruising van het Pannerdensch Kanaal met een brug in plaats van een tunnel al vaststond. Zij stellen dat dat in strijd is met het Verdrag van Aarhus en artikel 6, vierde lid, van de M.e.r.-richtlijn, en ook met de adviezen van de Commissie Elverding.
Andere appellanten voeren aan dat de minister te weinig heeft gedaan met de uitkomsten van de inspraak en hierover onvoldoende transparant is geweest.
 
Procedure wijzigingsbesluit
Appellanten zijn van mening dat ook het ontwerp-wijzigingsbesluit ter visie had moeten worden gelegd, omdat de wijzigingen niet ondergeschikt zijn. Ook een alternatieve onderbouwing van de milieueffecten door stikstofdepositie is zo belangrijk dat dit niet ondergeschikt is. Daardoor wordt onder meer de scope van het project uitgebreid met een snelheidsverlaging op de A50.
 
Alternatieven
Volgens appellanten had de minister een nieuwe Maatschappelijke Kosten Baten Analyse moeten maken, omdat deze dateert uit 2011 en de verwachte verkeersintensiteiten daarna erg zijn veranderd. Volgens hen is het huidige wegverkeer op de A15 veertig procent lager dan in het MKBA werd verwacht. Zij denken dat een nieuwe vergelijking van de alternatieven in een geactualiseerde MKBA tot een andere uitkomst leidt. Zij wijzen in dit verband ook op artikel 3:2 Algemene wet bestuursrecht.
 
Advies Commissie m.e.r.
Appellanten voeren aan dat het milieueffectrapport niet deugdelijk is. De Commissie m.e.r. adviseerde volgens hen dat een tunnel onder het Pannerdensch Kanaal als een volwaardig alternatief in het milieueffectrapport had moeten worden onderzocht. Mede gezien de vele andere kritiekpunten van de Commissie m.e.r. menen zij dat een volledig nieuw milieueffectrapport had moeten worden gemaakt, dat vervolgens opnieuw ter advisering aan de Commissie m.e.r. had moeten worden voorgelegd en voor inspraak ter inzage had moeten worden gelegd. Zij wijzen er in dit verband op dat de Commissie m.e.r. had geadviseerd dat de probleemanalyse en het doelbereik van de alternatieven onvoldoende inzicht geeft. De ‘MER Validatie’ vinden zij wat dit betreft onvoldoende.
 
Natura 2000
Appellanten betogen dat het wijzigingsbesluit niet voldoet aan de vereisten van artikel 2.8, vierde lid, van de Wet natuurbescherming.
Een andere appellante meent dat de minister ten onrechte heeft geconcludeerd dat het verlies van 0,8 ha van het habitattype zachthoutooibos niet significant is. Bovendien meent zij dat eerder rond de 3 ha verloren gaat.
Ook zijn zij het niet eens met andere conclusies uit het natuuronderzoek over de gevolgen voor beschermde soorten, zoals bijvoorbeeld de bever.
Over de gevolgen van stikstofdepositie voeren appellanten onder andere aan dat de gevolgen voor Natura 2000-gebieden in Duitsland volgens de Nederlandse normen moet worden onderzocht, ten onrechte gerekend is tot 5 km vanaf het tracé en de snelheidsverlaging op de A50 niet betrokken mag worden in de passende beoordeling. Appellante betoogt verder dat de snelheidsverlaging een maatregel is die vanwege de overbelasting van het Natura 2000-gebied "Veluwe" al had moeten worden genomen als instandhoudings- of passende maatregel als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Om deze reden mag de snelheidsverlaging volgens haar niet als mitigerende maatregel in de passende beoordeling worden betrokken.
 
Overwegingen van de bestuursrechter
Inspraak
Omdat de bepaling over inspraak in het Verdrag van Aarhus dezelfde is als artikel 6, vierde lid, van de M.e.r.-richtlijn, gaat de Afdeling niet in op de vraag of het Verdrag van Aarhus van toepassing is en rechtstreekse werking heeft. De Afdeling constateert dat de minister bij de voorbereiding van het tracébesluit voldaan heeft aan de procedure van artikel 11 van de Tracéwet en afdeling 3.4 van de Awb. Het ontwerpbesluit is op grond van die bepalingen ter visie gelegd en iedereen kon zienswijzen indienen. De Afdeling heeft in haar uitspraak van 21 februari 2018, ECLI:NL:RVS:2018:616 eerder overwogen dat dat in overeenstemming is met de M.e.r.-richtlijn. Op de ingebrachte zienswijzen heeft de minister volgens de Afdeling voldoende gemotiveerd gereageerd. Over de eerdere keuze voor een brug in plaats van een tunnel konden ook zienswijzen worden ingediend (zie in dit verband ook de uitspraak van de Afdeling van 18 december 2019, ECLI:NL:RVS:2019:4210, onder 10.8). Bovendien konden daarover al eerder zienswijzen worden ingediend toen de Startnotitie en de Trajectnota/MER ter inzage lagen. Nu de minister de inspraak juist en volgens de wet heeft gedaan, is niet relevant of de minister de adviezen van de Commissie Elverding opgevolgd heeft.
 
Procedure wijzigingsbesluit
Op grond van artikel 14, eerste lid van de Tracéwet mag afdeling 3.4 van de Awb achterwege blijven bij de voorbereiding van een besluit tot wijziging van een tracébesluit, als de wijziging van ondergeschikte aard is.
Uit het ‘Deelrapport ecologie, Aanvullende passende beoordeling & compensatieopgave stikstofdepositie’ van 22 januari 2019 volgt dat vanwege stikstofdepositie op Natura 2000-gebieden nieuwe maatregelen in het wijzigingsbesluit zijn vastgelegd. Voor de stikstofberekeningen is gebruikgemaakt van het nieuwe verkeersmodel NRM 2017, omdat het tot belangrijk hogere verkeersintensiteiten leidt op een aantal maatgevende wegvakken dan het model dat eerder is gebruikt. Daarom zijn ook de geluidberekeningen geactualiseerd.
Verder maakt het wijzigingsbesluit volgens de toelichting enkele infrastructurele wijzigingen van ondergeschikte aard mogelijk, zoals het verplaatsen van de fietsverbinding bij de wal van Bemmel, het verbreden van de brug met maximaal 5 meter en het verlagen van de minimale lengte van de hoofdoverspanning.
De Afdeling oordeelt dat deze wijzigingen inderdaad van ondergeschikte aard zijn. De verbreding met 5 meter is volgens een detailtekening over een gedeelte van het maatregelvlak en leidt niet tot andere gevolgen voor flora en fauna dan die waarvan de minister is uitgegaan. De geactualiseerde stikstofberekeningen leiden niet tot wijzigingen in het tracé zelf, maar alleen tot de verplichting tot het treffen van maatregelen, zoals de snelheidsverlaging op de A50. De Afdeling wijst in dit verband ook op haar uitspraak van 18 juli 2018, ECLI:NL:RVS:2018:2454, onder 21.2.
 
Alternatievenweging
Uit artikel 3:2 van de Awb volgt volgens de Afdeling dat de minister bij het vaststellen van het tracébesluit moet nagaan of de keuze voor het tracé op dat moment, naar de bestaande omstandigheden, nog houdbaar is.
Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister dat in dit geval ook gedaan. In het rapport ‘Validatie MER’ is onderzocht of het gewijzigde verkeersmodel, enkele autonome ontwikkelingen en nadere uitwerkingen van het tracéontwerp leiden tot een andere waardering van de alternatieven, gezien het doel en de milieueffecten van het project. De beroepen geven volgens de Afdeling geen aanleiding om aan het rapport te twijfelen.
 
Advies Commissie m.e.r.
In de ‘MER Validatie’ is het advies van de Commissie aangehaald en is toegelicht hoe aan het advies gevolg is gegeven. Bij de probleemanalyse is nu ook een herkomst- en bestemmingsanalyse opgenomen en zijn de gevolgen voor het onderliggende wegennet onderzocht.
In de ‘MER Validatie’ heeft de minister naar het oordeel van de Afdeling gevolg gegeven aan het advies van de Commissie m.e.r. In de toelichting bij het tracébesluit is de minister puntsgewijs ingegaan op het advies van de Commissie m.e.r. De Trajectnota/MER en de ‘Validatie MER ’ voldoen aan de inhoudelijke eisen die de Wet milieubeheer stelt aan een milieueffectrapport. De Afdeling overweegt verder dat artikel 7.27, tweede lid, (oud) van de Wet milieubeheer verplicht om na te gaan of het redelijk is dat de gegevens die in het MER zijn opgenomen aan het besluit ten grondslag worden gelegd, gelet op de gewijzigde omstandigheden. De minister heeft dit gedaan in de ‘Validatie MER’. Naar het oordeel van de Afdeling mocht de minister volstaan met een actualisatie en was hij niet verplicht een nieuwe m.e.r.-procedure te doorlopen.
 
Natura 2000
Relativiteit
Een aantal appellanten wonen op meer dan 400 meter afstand van het Natura 2000-gebied ‘Rijntakken’. Tussen hun woningen en het natuurgebied ligt de Betuweroute. Naar het oordeel van de Afdeling is het natuurgebied geen onderdeel van hun persoonlijke leefomgeving en is het natuurbelang daarom niet dusdanig verweven met het belang van een goede kwaliteit van hun leefomgeving. Het zogenoemde relativiteitsvereiste in artikel 8:69a van de Awb leidt er daarom toe dat hun beroepsgrond niet inhoudelijk wordt besproken (zie ook de OVERZICHTSUITSPRAAK op onze site).
 
Gevolgen Duitse Natura 2000-gebieden
De Afdeling constateert dat in het Deelrapport gebiedsbescherming (2019) niet de Duitse Natura 2000-gebieden betrokken zijn. De minister heeft bij zijn besluitvorming gebruikgemaakt van het rapport "Auswirkungsstudie ViA15 Deutschland" van 19 juni 2015 (hierna: Auswirkungsstudie).
Anders dan appellanten menen, verplicht artikel 2:6 van de Algemene wet bestuursrecht volgens de Afdeling niet om dat rapport in het Nederlands te vertalen. Het rapport dient ertoe de Bondsrepubliek Duitsland en het Bundesland Nordrhein Westfalen over deze gevolgen te informeren en zo te voldoen aan het Verdrag van Espoo en bilaterale afspraken. De Afdeling oordeelt dat het redelijk is dat de minister het gebruik van de Duitse taal dan doelmatiger vindt en dat de belangen van derden daardoor niet onevenredig worden geschaad.
Ook is het volgens de Afdeling terecht dat de Auswirkungsstudie voor de Duitse Natura 2000-gebieden uitgaat van het Duitse beoordelingskader. Zij verwijst in dit verband naar haar uitspraak van 16 april 2014, ECLI:NL:RVS:2014:1312. De inwerkingtreding van de Wet natuurbescherming heeft daar geen wijzigingen in gebracht.
 
Zachtooiboshout
De Afdeling constateert dat voor dit habitattype in het Natura 2000-gebied Rijntakken doelstellingen zijn. Behoud van dit type heeft betrekking op een areaal van ca. 420 ha, waarvan ca. 330 buitendijks. In het Deelrapport gebiedsbescherming 2017 is beschreven waarom het verlies van 0,8 ha niet significant is.
Volgens dit rapport was er ongeveer 350 ha van dit type buitendijks, zodat het project niet tot een inbreuk op het behoudsdoel leidt. Appellante heeft niet bestreden dat er ongeveer 20 ha meer aanwezig is dan nodig volgens de instandhoudingsdoelstelling. De afdeling twijfelt daarom niet aan de conclusie dat geen sprake is van significant nadelige gevolgen voor het zachtooiboshout.
 
Stikstofdepositie
De Afdeling overweegt dat uit haar uitspraak van 29 mei 2019, ECLI:NL:RVS:2019:1603 (hierna de PAS-uitspraak) blijkt dat met de passende beoordeling die aan het PAS ten grondslag ligt, niet zeker is dat de natuurlijke kenmerken van Natura 2000-gebieden niet zullen worden aangetast. Daarom kon in het tracébesluit niet hiernaar worden verwezen.

In het Deelrapport gebiedsbescherming (2019) zijn de mogelijke gevolgen van een toename van de stikstofdepositie in kaart gebracht.
Bij het berekenen van de stikstofuitstoot op beschermde natuurgebieden heeft de minister gebruikgemaakt van het rekenmodel SRM2 in de AERIUS Calculator. De AERIUS Calculator is het programma dat overheden gebruiken bij onder meer tracébesluiten. Het SRM2-rekenmodel in dit programma gaat uit van een zogenoemde afkap voor verkeer. Hierbij wordt stikstofuitstoot van verkeer die terechtkomt op meer dan 5 kilometer afstand van de weg niet meegenomen in de berekeningen. Dit wijkt af van de berekeningen die de Calculator maakt voor andere stikstofbronnen zoals veehouderijen of scheepvaart. Daar wordt zo’n afkap niet gebruikt en kan op veel grotere afstanden worden berekend waar stikstof terechtkomt. Naar het oordeel van de Afdeling bestuursrechtspraak heeft de minister geen goede verklaring gegeven voor dit verschil. Het gebruiken van AERIUS Calculator is alleen toegestaan als daarmee volledig, precies en definitief elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de gevolgen van de geplande werkzaamheden voor de betrokken Natura 2000-gebieden kan worden wegnemen. De Afdeling verwijst in dit verband naar het arrest van het Hof van Justitie van de EU van 15 mei 2014, Briels, ECLI:EU:C:2014:330, punt 27. Naar het oordeel van de Afdeling heeft de minister niet voldoende gemotiveerd dat in dit geval aan deze voorwaarden is voldaan.
 
Mitigerende maatregel
Bij de voorbereiding van het wijzigingsbesluit heeft de minister vastgesteld dat de aanleg van het tracé volgens het verkeersmodel zal leiden tot een verkeerstoename op de A50. Deze snelweg loopt langs het Natura 2000-gebied "Veluwe". Volgens het Deelrapport gebiedsbescherming (2019) zou een toename van het verkeer op deze weg leiden tot meer stikstofdepositie op daarvoor gevoelige habitats en zijn significante gevolgen in zoverre niet uitgesloten.
Volgens de minister laat het verkeersmodel zien dat de verkeerstoename op de A50, en daarmee de toename van stikstofdepositie op de "Veluwe", kan worden voorkomen door tussen knooppunten Waterberg en Beekbergen tussen 6:00 uur en 23:00 uur de maximale snelheid te verlagen naar 100 km/u. De minister heeft daarom in het wijzigingsbesluit bepaald dat deze snelheidsverlaging wordt toegevoegd aan de mitigerende maatregelen voor natuurbescherming in het tracébesluit.
De Afdeling overweegt dat snelheidsverlaging een maatregel is die ook geschikt kan zijn als instandhoudings- of passende maatregel. Dat betekent echter niet dat deze maatregel niet als mitigerende maatregel kan worden ingezet. Zij wijst in dit verband op overweging 13-13.8 van de PAS-uitspraak. Daaruit volgt dat een maatregel die als instandhoudings- of passende maatregel kan worden ingezet als mitigerende maatregel in een passende beoordeling kan worden betrokken als het behoud van natuurwaarden is geborgd of, in geval een verbeter- of hersteldoelstelling geldt, dat doel ook op andere wijze kan worden gerealiseerd. Bovendien dient de maatregel verbonden te zijn aan het plan of project.
In dit geval is de maatregel niet voorzien in het beheerplan voor het gebied "Veluwe" of de structurele aanpak stikstof zoals beschreven in de Kamerbrief van 24 april 2020. De snelheidsverlaging voor de overige snelwegen zoals voorzien in het besluit van 19 december 2019 (Staatscourant 2019, nr. 71032) is dan ook niet als instandhoudings- of passende maatregel genomen, maar dient voor het op korte termijn mogelijk maken van vergunningverlening met behulp van het stikstofregistratiesysteem, aldus de minister ter zitting. Omdat voor het behoud, de vebetering of het herstel van de natuurwaarden in het Natuar 2000-gebied "Veluwe" andere maatregelen dan de snelheidsverlaging op de A50 worden getroffen, oordeelt de Afdeling dat de minister de snelheidsverlaging in dit geval mocht betrekken in de passende beoordeling.
 
Uitspraak
De Afdeling verklaart in de einduitspraak diverse beroepen ongegrond en draagt in een tussenuitspraak de minister op om binnen 26 weken de gebreken in het wijzigingsbesluit te herstellen.