ECLI:NL:RVS:2022:3159

Conclusies voor de mer praktijk

• De stikstofgevolgen van een plan of project moeten weer inclusief de bouwfase in een voortoets/Passende beoordeling in beeld worden gebracht. De landelijke vrijstelling voor het beoordelen van de gevolgen van de bouwfase kan niet meer worden toegepast.
• Als aantasting van Natura 2000-gebieden niet uit te sluiten is, kan in sommige gevallen de ADC-toets worden doorlopen (voor plannen of projecten die nodig zijn om dwingende redenen van groot openbaar belang en waarvoor geen alternatieve oplossingen zijn).

Casus

Het Porthos-project heeft als doel om CO2 van de industrie in het Rotterdamse havengebied op te slaan in lege gasvelden onder de Noordzee. Hiervoor moet een CO2-transportleiding worden aangelegd vanaf het Rotterdamse havengebied naar de lege gasvelden onder de Noordzee. Ook is het onder meer nodig om een compressorstation te bouwen.
Op 13 september 2021 en 16 september 2021 hebben de minister van EZK en de minister van BZK het inpassingsplan "Porthos transport en opslag van CO2" vastgesteld. Op 22 september 2021 heeft de minister van EZK aan N.V. Nederlandse Gasunie een omgevingsvergunning verleend voor het bouwen, het oprichten en in werking hebben van het compressorstation. Op 22 september 2021 heeft de minister van EZK aan TAQA Energy B.V. een omgevingsvergunning verleend voor het veranderen van het gasproductieplatform P18-A, dat in de Noordzee ligt, in een platform voor de opslag van CO2. Deze besluiten zijn gecoördineerd voorbereid.
De ministers hebben de zogenoemde partiële bouwvrijstelling toegepast bij het nemen van de besluiten. Deze vrijstelling komt erop neer dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door een aantal specifiek aangewezen activiteiten van de bouwsector niet meer afzonderlijk hoeft te worden onderzocht en beoordeeld.
MOB heeft beroep ingesteld tegen verschillende besluiten die zijn genomen voor het Porthos-project. Daarbij heeft zij aangevoerd dat de regeling van de partiële bouwvrijstelling onverbindend is vanwege strijd met Europees recht. Zij vreest dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door de aangewezen activiteiten van de bouwsector leidt tot een aantasting van de natuurwaarden in de Natura 2000-gebieden.

Overwegingen van de bestuursrechter
In deze uitspraak geeft de Afdeling een oordeel over de partiële bouwvrijstelling, die is geregeld in artikel 2.9a van de Wet natuurbescherming en artikel 2.5 van het Besluit natuurbescherming. Deze artikelen zijn op 1 juli 2021 in werking getreden. Het oordeel van de Afdeling hierover is niet alleen van belang voor het Porthos-project, maar is ook van belang voor vele andere projecten.
Volgens de wetgever leidt de bouwvrijstelling niet tot een aantasting van stikstofgevoelige natuurwaarden in de Natura 2000-gebieden. Daarvoor zijn verschillende redenen gegeven. Een belangrijke reden is dat bouwactiviteiten specifieke kenmerken hebben: de activiteiten zijn bijvoorbeeld tijdelijk en worden steeds op andere plaatsen verricht. Ook is volgens de wetgever van belang dat de stikstofuitstoot inmiddels al sterk is gedaald en naar verwachting zal blijven dalen. Bovendien zijn er, samen met de partiële bouwvrijstelling, veel maatregelen getroffen om de stikstofuitstoot nog verder te verminderen en de natuur te verbeteren. Het totale pakket aan maatregelen is volgens de wetgever robuust en effectief en zal met zekerheid leiden tot een structurele en landelijke verbetering van stikstofgevoelige natuurwaarden in Natura 2000-gebieden. Het gebruik van de bouwvrijstelling zal daarom niet in de weg staan aan het verwezenlijken van de instandhoudingsdoelstellingen van de Natura 2000-gebieden. Als dit wordt bekeken op een 'hoger schaalniveau', dan is de verbetering van de natuur die optreedt door het hele pakket aan maatregelen namelijk zó groot, dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door bouwactiviteiten niet van betekenis is. Dit wordt ook gewaarborgd door wettelijke regels en door een systeem van monitoring en bijsturing. Om al deze redenen is de partiële bouwvrijstelling niet in strijd met artikel 6 van de Habitatrichtlijn, zo begrijpt de Afdeling het standpunt van de wetgever.
De Afdeling komt in deze uitspraak tot de conclusie dat dit standpunt van de wetgever niet juist is. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EU (het Hof) over artikel 6, derde lid, van de Habitatrichtlijn volgt dat voorafgaand aan het uitvoeren van een project moet worden beoordeeld of het project significante gevolgen kan hebben voor een Natura 2000-gebied (dit is de zogenoemde voortoets). Als significante gevolgen niet kunnen worden uitgesloten, dan moet een passende beoordeling worden gemaakt. Zowel bij een voortoets als bij een passende beoordeling moeten de gevolgen van het project voor de individuele Natura 2000-gebieden worden onderzocht.
In de rechtspraak van het Hof zijn ook voorwaarden gesteld over het meenemen van maatregelen in een voortoets of in een passende beoordeling. Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, gaat het om zogenoemde 'instandhoudings- en passende maatregelen' als bedoeld in artikel 6, eerste en tweede lid, van de Habitatrichtlijn. Om daarmee een regeling als de partiële bouwvrijstelling te kunnen onderbouwen, is nodig dat die maatregelen daadwerkelijk zijn uitgevoerd en dat de verwachte voordelen daarvan vaststaan op het moment van het onderzoek. Bij het pakket aan maatregelen waarmee de wetgever de partiële bouwvrijstelling heeft onderbouwd, was dit niet het geval. Het overgrote deel van die maatregelen was namelijk nog niet daadwerkelijk uitgevoerd op het moment van het onderzoek.
Het staat niet vast dat de verbetering van de natuur die optreedt door het hele pakket aan maatregelen zó groot is, dat de stikstofdepositie die wordt veroorzaakt door bouwactiviteiten niet van betekenis is. De onzekerheden over de verwachte voordelen van het maatregelenpakket zijn daarvoor te groot. Die onzekerheden zijn ook niet op te lossen met wettelijke regels en een systeem van monitoring en bijsturing. Daarbij speelt ook mee dat uit het onderzoek niet blijkt dat rekening is gehouden met het feit dat de partiële bouwvrijstelling onbeperkt kan worden gebruikt en niet alleen geldt voor woningbouwprojecten, maar bijvoorbeeld ook voor grote infrastructurele projecten.

Gevolgen voor de bouwsector
Net als in de situatie van voor de bouwvrijstelling blijft het mogelijk om voor een plan of project een voortoets uit te voeren en, zo nodig, een passende beoordeling te maken. Als een passende beoordeling nodig is, dan kunnen daarin mitigerende maatregelen worden betrokken. Daarnaast geeft artikel 2.8, vierde lid, van de Wnb een regeling voor plannen of projecten die nodig zijn om dwingende redenen van groot openbaar belang en waarvoor geen alternatieve oplossingen zijn (de ADC-toets). Voor zulke plannen of projecten kunnen compenserende maatregelen in de beoordeling worden betrokken.

Uitspraak
De Afdeling bepaalt dat het onderzoek wordt heropend. De partijen krijgen de tijd om te reageren op een later ingebracht stikstofonderzoek.